Kanun mu? Hukuk mu?

Öncelikle bu yazının da yazılmasına ilham kaynağı olan Jacques Verges’in Savunma Saldırıyor* adlı kitabından söz etmek istiyorum. Kendisi de bir avukat olan Verges, kitapta tarihin belli başlı önemli davalarını (Sokrates, Dreyfus, Nürnberg, …) örnek göstererek bunlar üzerinden uyum ya da kopuş şeklinde adlandırdığı savunma şekillerini tarifliyor. Buna göre uyum savunmaları mevcut yapıdaki yasaları esas alıp onlara göre bir savunma yöntemini ifade ederken kopuş savunmalarında ise mevcut yasaları ve kurulu düzeni sorgulayıp onları da aşan bir savunma anlayışını görüyoruz.

Burada özellikle kopuş savunmalarında mevcut kanunların hukuku yeterince temsil etmediğini düşünen bir anlayış var. Gerçekten de ideal olarak belki kanun (bir anlamda hukukun yazılı hali) ile hukukun aynı olması gerekir. Ancak gerçek yaşamın çok bildiğimiz gerçek sorunları yüzünden kanun ile hukuk arasında bir açı farkı ortaya çıkabiliyor hatta zaman zaman bu fark bir uçurum boyutunda olabiliyor. Öte yandan toplumsal düzenin sürdürülmesi için herkesin kanunlara uyması beklenir. Aksi halde bir kaostan bahsedilir. Eğer kanunlara uymamak çözüm değilse -yani bir anlamda kanunların sınırı içinde hareket etmek zorunluysa- ve kanun ile hukuk arasında negatif bir fark varsa -ki çoğu zaman çoğu yerde olan bu- kanun ile hukuk arasındaki açının nasıl kapanacağı ve hukukun nasıl sağlanacağı önemli bir sorun haline geliyor. İşte bu nedenle şu sorular önem kazanıyor: Kanun nedir? Hukuk nedir? Kanun ile hukuk aynı olabilir mi yoksa aralarında bir fark varsa bu fark nasıl giderilir? Kanunlar hukuku (hakları ve özgürlükleri) ne ölçüde yansıtıyor? Ya da hukuk, yazılı kurallar bütünü olan kanunlarda ne ölçüde yer bulabiliyor?

Sözünü ettiğimiz kanun ve hukuk kavramlarına yakından bakacak olursak, kanun için çok genel olarak iki tanımdan bahsedebiliriz: Birincisi, genellikle toplumsal düzeni sağlamak için yetkili organlarca hazırlanmış yazılı kurallardır. Diğeri ise yazılı olmayan ama genellikle uyulan kurallar anlamında (orman kanunu gibi) kullanılıyor. Ben yazı boyunca kanun derken birinci anlamını (yazılı kurallar) kullanacağım. Bu anlamda yazı içerisinde aksi belirtilmedikçe “kanun” ifadesi, en geniş anlamıyla yazılı yasal düzenlemeleri (Anayasa, yasalar, mevzuat vb.) içeriyor olacak.

Hukuk ise kelime anlamı olarak “hak” sözcüğünün çoğulu, yani “haklar” anlamında kullanılıyor. Yine yazı boyunca “hukuk” ifadesini insana (aslında insan, hayvan, bitki vd. en geniş anlamıyla doğaya) ilişkin tüm hakları ve özgürlükleri içeren anlamıyla kullanacağım.

İnsanlık tarihinde belki en sık rastlanan sorunlardan birisi, amaçlarla o amaçları gerçekleştirmek için kullanılan araçların zaman içerisinde yer değiştirmesidir. Bir amacı gerçekleştirmek için üretilen ya da kullanılan bir aracın, bir süre sonra amaçtan daha önemli hale gelmesi, giderek amacın önüne geçmesi hatta bir zaman sonra amacın bütünüyle unutularak aracın mutlaklaştırılması durumuyla çok sık karşılaşıyoruz. Bunun en tipik örneklerinden birisi, “devlet” kavramıdır. İnsanların (yukarıda da belirttiğim gibi bunu en geniş anlamıyla aslında insanların, hayvanların, bitkilerin ve tüm doğanın yerine kullanıyorum) refah ve mutluluğu için yaratılmış ve bu amaca hizmet etmesi gereken bir kavram olan “devlet”in kurum olarak çoğu ülkede insanların, hayvanların ve tüm doğanın başına bela hale geldiğini görebiliyoruz. Burada amaç tüm doğanın mutluluğu ve devletin de bunu sağlamak için kullanılan bir araç olmasına karşın bir zaman sonra neredeyse amaç ortadan kalkmış, araç bütünüyle amaç haline gelmiş oluyor.

Benzer bir ilişkiyi kanun ve hukuk arasında da kurabiliriz. Hukuk, yani haklar ve özgürlükler; insanların, hayvanların ve kısaca tüm doğanın huzuru, mutluluğu, refahı için bir kısmı doğuştan gelen (yaşamak, seyahat, çalışmak vd.), bir kısmı da uygarlığın gelişimiyle eklenen (mutlu olma hakkı, kişisel bilgilerin korunma hakkı vd.) özelliklerdir. Kanun ise bu hakları güvence altına almak ve bu çerçevede toplumsal işleyişi düzenlemek için üretilmiş, bu anlamda hukukun yazılı hale getirilmiş şeklidir. Dolayısıyla ikincil/ardıl bir nitelik taşır. Önce hukuk (haklar ve özgürlükler) ortaya konur, daha sonra bunların somut hali olan kanunlar oluşturulur. Bu anlamda yazım amacından, öncülünden, bağlamından koparılmış bir kanun tanımı olamaz. Hukuk yoksa kanunun da bir anlamı olmaz. Kanun varsa o kanunun güvence altına aldığı haklar ve özgürlüklerin de var olması gerekir.

Dolayısıyla aslolan yani belirleyici olan bu haklar ve özgürlüklerdir, yani hukuktur. Kanunlarla hukuk çeliştiğinde ya da kanunlar yetmediğinde hukuk tarafında yer almak, onu bir referans olarak görmek gerekir.

Şöyle iki örnek vermek istiyorum:

Birinci örnek için aşağıdaki fotoğrafa bakalım:

Burada 1967 yılında kadınların katılamadığı Boston Maratonuna izinsiz bir şekilde katılmaya çalışan Kathrine Switzer’a erkekler tarafından yapılan müdahaleyi ve ona koşmaması için yapılan baskıları görüyoruz. Burada muhtemelen ”kanun”da (burada kanun ifadesiyle tüm mevzuatı kastettiğimi bir kez daha belirteyim) yarışa sadece erkeklerin katılabileceği yazıyordur. Buna karşın olaya hukuk (haklar ve özgürlükler) açısından bakarsak bir koşu etkinliğine erkekler kadar kadınların da katılma hakkı vardır. Eğer dünyanın herhangi bir yerindeki bir kanunda (Anayasa, yasalar, mevzuat, genelgeler, vd. tüm benzer belgeler) bu hak yer almamışsa, burada yapılması gereken şey, bu haklardan vazgeçmek değil, tam aksine ilgili tüm mevzuatın ve en geniş anlamıyla “kanun”un değiştirilerek bu hakları da güvence altına alacak hale getirilmesidir.

İkinci örneğimizle ilgili olarak yine aşağıdaki fotoğrafa bakalım:

Burada Rosa Parks, 1955 yılında Amerika’da bir otobüse biniyor. Otobüslerin bir bölümü beyazlara, diğer bölümü ise zencilere ayrılmıştır. Beyazların bölümünde yer bulamayan beyaz bir adam gelip Rosa’dan yerinden kalkarak -kendisi beyaz olduğu için- yerini kendisine vermesini ister. Rosa yer vermeyince sürücünün de çabalarıyla tutuklanır ve hapse girer. Burada olaya haklar çerçevesinden bakarsak Rosa’nın eşitlik ve seyahat hakkı çiğnenmiştir. Kanun, bu hakları kendisine tanımadığı için bir çelişki doğuyor. Bunun çözümü de Rosa’nın eşitlik ve özgür seyahat haklarından vaz geçmesi değil, tam tersine en geniş anlamıyla “kanun”un Rosa’nın (ve herkesin) hak ve özgürlüklerini koruyacak şekilde değiştirilmesi ve haklarla (hukuk ile) uyumlu hale getirilmesidir.

Dolayısıyla kanun ile hukukun çeliştiği ya da arasında boşluk olduğu durumlarda hukukun esas alınması ve kanunların ona göre oluşturulması gerekir. Aksi halde hiçbir yerde hiçbir hakkın ve özgürlüğün korunması mümkün olmaz.

Tabii burada felsefi anlamda oldukça tartışılan kavramlar olan hak ve özgürlük konusuna girmedik. Fakat hakların ve özgürlüklerin geliştirilmesi derken, en temelde başka herhangi bir canlı/cansız varlığa zarar vermeme ilkesi üzerinden hareket edilmesi gerektiğinin de altını çizmek gerekir diye düşünüyorum.

Bu temelde yine örnek olarak son günlerde gündemde olan Anayasanın ilk dört maddesiyle ilgili de kısa bir yorum yapmak mümkün. İlk dört madde (ve diğer maddeler), yazının başından itibaren sözünü ettiğimiz anlamda kanunu temsil ediyor. Söz konusu dört maddeyle ilgili çeşitli kesimlerden bu maddelerin değişebileceğine ya da değiştirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler ileri sürülüyor. Çoğunlukla içeriğine de bakılmadan bu görüşlere biçimsel anlamda karşı çıkılıyor hatta bu kişiler hemen susturulmaya çalışıyor. Açık ki fikirlerin susturulması, ifade özgürlüğü (hakkı) çerçevesinde doğru bir hareket olmadığı için bu yaklaşımı desteklemek mümkün değil. Bununla birlikte söz konusu dört maddenin değiştirilmesi durumunda mevcut haklarını kaybedeceklerini düşünen ciddi bir toplumsal kesim (kadınlar, azınlıklar, eşcinseller, vd.) de var. Dolayısıyla bu kesimlerin bu koşullarda söz konusu değişiklik önerilerine karşı çıkmaları da son derece anlaşılır bir tavırdır. Bu nedenle buradaki öncelikli soru şu olmalı diye düşünüyorum: Bu maddeleri kim, hangi amaçlarla değiştirmek istiyor ve yapılmak istenen değişiklikler nelerdir? Kimin, ne yönlü bir değişikliği istediğini bilmeden kategorik olarak karşı çıkmak, bir anlamda düşünce ve ifade özgürlüğüne şans tanımamak anlamına geliyor. Diğer yandan benim konuyla ilgili ilkesel yaklaşımım şöyle: Temel mantık olarak her türlü kanun (Anayasa, yasalar, mevzuat vd. dahil), hukuku (hakları ve özgürlükleri) geliştirecekse değiştirilebilir, hatta değiştirilmesi gerekir. Buna karşın hak ve özgürlüklerde bir kayba ve gerilemeye yol açacaksa değiştirilmeden, en azından o haliyle korunması, daha mantıklı olabilir şeklinde bir yaklaşım geliştirilebilir.

Bu prensibi buradaki özel örneğe uygularsak, hukuk (haklar ve özgürlükler) açısından bakıldığında eğer kanunlar hakları yeterince karşılamıyorsa, bir başka deyişle kanunlarda haklar yönünde geliştirilmesi gereken bazı yönler varsa, bu kanunların (buradaki gibi değiştirilemez dense bile) değişmesi ve haklarla uyumlu hale getirilmesi gerekir. Örneğin ilk dört maddede yanlış/eksik yazılmış bulunan bir bölüm varsa veya hakların ve özgürlüklerin daha da genişlemesine olanak sağlayacaksa ya da değişen koşullardan dolayı bir yenileme (örneğin deprem riski vs. nedenlerden dolayı başkent değişikliği vd.) gerekiyorsa bunların yapılabilir olması gerekir. Kanunlar; insanların, hayvanların ve tüm doğanın mutluluğu için gerekli hak ve özgürlükleri ifade edebildikleri ölçüde kutsaldırlar. Eğer onlara engel olan bir yanları varsa onların düzeltilmesi gerekir. Bu anlamda kutsal ve değerli olan; insanların, hayvanların ve tüm doğanın hakları ve özgürlükleridir. Bunların ifadesi olan, yazılı hale getirilmiş formu olması gereken kanunlar değil.

Sonuç olarak hakları ve özgürlükleri esas alan bir yasal düzenleme anlayışına gidilmesi gerekir. Yaşamın ileri giden dinamiği, bunu gerektirir. Öte yandan hakları ve özgürlükleri bir kalıp içinde (burada kanunlar) dondurup, ortaya çıkan her problemle birlikte bu kalıbı daraltmaya -ya da her zaman sabit tutmaya- çalışmak, yaşamın renkliliğine, çeşitliliğine ve dinamizmine karşı durmaya çalışmak anlamına gelir. Bunun da hiçbir yararı olmadığı gibi zaten hayatın dinamik değişkenliği içinde kalıcı olma şansı da yoktur.

Özetin özeti, aslolan haklar ve özgürlüklerdir. Bunların yazılı ifadesi olan her türlü kanunun, bunları koruyacak nitelikte olması ve her zaman bu temelde değerlendirilmesi gerekir diye düşünüyorum.

---

*Savunma Saldırıyor, Jacques Verges, Metis Yayınları, 1988